La complexité du cadre
juridique de la mobilité des
travailleurs, en Europe et à l’international, ne permet pas aujourd’hui aux
entreprises d’avoir une vision claire des impacts liés à l’externalisation.
Dans le contexte actuel
général de mondialisation et de forte compétitivité économique, l’accroissement
des pratiques d’entreprise consistant à déléguer certaines activités «
accessoires » constitue un enjeu essentiel imposant de concilier libertés
économiques et droits sociaux. Le droit du travail, premier instrument
d’organisation en matière d’externalisation, a vocation à réglementer les
situations de mise à disposition de salariés en tenant compte des institutions
supranationales afin d’éviter le dumping social.
Deux techniques juridiques distinctes
Le prêt de main-d’œuvre à
l’international recouvre deux techniques juridiques distinctes :
• le travail temporaire –
qui repose sur une relation triangulaire entre l’entreprise de travail
temporaire, l’entreprise cliente et le salarié – est réglementé au plan
national et communautaire ;
• la sous-traitance,
pratique la plus souvent utilisée au niveau international dans le cadre de
contrats de prestation de services industriels et commerciaux.
La directive du
19 novembre 2008 relative au travail intérimaire (2008/104/CE) a pour
objet « d’assurer la protection des travailleurs intérimaires », mais son
contenu reste succinct. Elle réaffirme, en effet, que les contrats à durée
indéterminée représentent la forme générale des relations de travail, consacre
le principe d’égalité de traitement (par ailleurs non repris par la Convention
n° 181 de l’OIT) et ouvre aux salariés intérimaires l’accès à l’emploi, aux
équipements collectifs et à la formation professionnelle.
En matière de détachement
temporaire, qu’il s’agisse de travail intérimaire ou de sous-traitance, la
directive 96/71 du 16 décembre 1996 prévoit que les salariés détachés peuvent
bénéficier des dispositions d’ordre public de l’État d’accueil et des
conditions d’emploi et de travail plus favorables. Toutefois, la notion d’ordre
public étant d’interprétation stricte pour la CJUE, cela peut engendrer, dans
une certaine mesure, un effet inverse, les États ne pouvant prévoir des
dispositions allant au-delà des règles minimales obligatoires (arrêt Rüffert CJCE,
3/4/2008, C-346/06). En matière de sous-traitance, à défaut de règles
internationales spécifiques, il faut recourir aux techniques contractuelles
classiques de détachement ou d’expatriation.
Les conventions
internationales et les risques de sanction
Pour déterminer les
modalités de mise en œuvre de la mise à disposition de travailleurs, il
convient alors de se référer aux conventions internationales adoptées par les
États concernés, celles-ci pouvant prévoir des dispositions très différentes
(la durée maximale du détachement pouvant aller de 1 à 5 ans, par exemple).
Malgré ces réglementations diversifiées, les États luttent contre le
contournement de la réglementation du travail, notamment en sanctionnant la
sous-traitance fictive et en instaurant, comme en Turquie, un système de
garantie de paiement des salaires et des charges sociales pour pallier
l’irresponsabilité et la défaillance du donneur d’ordre. Le premier niveau de
sanction du non-respect des dispositions en matière de sous-traitance se situe donc
généralement au plan national et peut consister à imputer la relation de
travail à l’entreprise donneuse d’ordre, voire à la sanctionner pénalement. À
l’international, le principe de souveraineté des États ne permet pas de
sanctionner de manière effective le prêt de main-d’œuvre illicite et d’assurer
une réglementation harmonisée, ce qui génère une certaine insécurité juridique
pour les entreprises externalisant leurs activités.
Dès lors, la réglementation
sociale internationale doit aboutir à une clarification et à une harmonisation
des normes applicables afin de concilier flexibilité économique et sécurité en
termes de garanties sociales. L’existence d’une institution comme
l’Organisation internationale du travail (OIT), qui développe une véritable politique
sociale internationale avec un pouvoir d’influence non négligeable, prend alors
tout son sens.
Nolwenn Labat, avocat, Dupiré
& Associés
