La France a fait l’objet d’une nouvelle évaluation par l’OCDE sur l’efficacité de son dispositif de lutte contre la corruption. L’occasion de détailler la législation française en la matière et de pointer les changements auxquels cette évaluation pourrait conduire.
En avril 2012, la France a fait l’objet d’une nouvelle évaluation par le Groupe de travail de l’OCDE pour déterminer si les dispositifs préventifs et répressifs qu’elle a mis en place en matière de lutte contre la corruption sont satisfaisants et efficaces au regard des recommandations de l’OCDE. Soulignant le faible nombre de condamnations prononcées par les juridictions françaises pour sanctionner des faits de corruption internationale (1), la Direction des affaires criminelles et des grâces incite les représentants du ministère public à renforcer la répression notamment en recherchant la responsabilité pénale des personnes morales et en requérant des peines complémentaires telles que la confiscation des produits de l’infraction. Cette nouvelle évaluation de la France par l’OCDE va-t-elle également entraîner une modification de la législation ?
I/ Pourquoi une évaluation
Le 17 décembre 1997, les 29 pays membres de l’OCDE (2) et 5 pays non-membres (3) ont adopté, sous l’influence des États-Unis, la Convention OCDE sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales.
Afin de s’assurer de l’efficacité de son dispositif de lutte contre la corruption, l’OCDE a mis en place un Groupe de travail sur la corruption internationale chargé de contrôler l’application et la mise en œuvre de la Convention et des recommandations de l’OCDE dans le cadre d’un mécanisme de suivi composé de différentes phases d’évaluation.
La France va faire l’objet d’une nouvelle évaluation par l’Italie et la Suisse dans le cadre de la « phase 3 » de ce processus pour déterminer les progrès accomplis depuis sa précédente évaluation, les problèmes soulevés par les changements législatifs intervenus et les résultats consécutifs à l’adoption de la Convention OCDE.
II/ La France a adopté un arsenal législatif sévère et conforme aux conventions internationales
Antérieurement à l’adoption de la Convention OCDE par la France, seule la corruption « interne » active et passive de fonctionnaires ou représentants de l’État Français était sanctionnée.
La France a successivement ratifié :
• La Convention OCDE du 17 décembre 1997 :
• La Convention de l’Union européenne relative à la corruption des fonctionnaires des Communautés européennes ou des fonctionnaires des États membres de l’Union européenne du 26 mai 1997 ;
• Le Protocole additionnel à la Convention pénale sur la corruption internationale du Conseil de l’Europe du 15 mai 2003 ;
• la Convention contre la corruption des Nations Unies du 31 octobre 2003 (dont les dispositions sont plus contraignantes que celles de la Convention OCDE).
Ces différentes conventions internationales ont été transposées dans le Code pénal par les lois des 30 juin 2000 et 13 novembre 2007 qui ont introduit les délits de corruption passive et active d’agents publics étrangers ou d’une organisation internationale (articles 435-1 et 435-3 du Code Pénal) et de trafic d’influence actif et passif des agents d’une organisation internationale publique (articles 435-2 et 435-4 du Code Pénal).
Enfin, la loi du 17 mai 2011 a modifié le Code pénal pour supprimer l’exigence de l’antériorité du « pacte de corruption ». Il existait en effet une controverse sur le point de savoir si la sollicitation ou la remise du pot-de-vin devait ou non précéder l’accomplissement de l’acte facilité par le corrompu dans le cadre de ses fonctions. Désormais, le délit de corruption est constitué même si la sollicitation ou la remise de l’avantage intervient après l’intervention du fonctionnaire.
Le droit français sanctionne ainsi d’une peine de 10 ans d’emprisonnement et 150 000 euros d’amende (750 000 euros pour les personnes morales) le fait de proposer, directement ou par l’intermédiaire d’un tiers, des offres, présents ou un avantage quelconque à un agent public étranger pour qu’il accomplisse ou s’abstienne d’accomplir ou parce qu’il a accompli ou s’est abstenu d’accomplir un acte de sa fonction ou facilité par celle-ci.
De même, est sanctionné par une peine de cinq ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende (375 000 euros pour les personnes morales) le fait de proposer ou de remettre un avantage, directement ou indirectement, à un agent d’une organisation internationale publique, pour qu’il abuse ou parce qu’il a abusé de son influence réelle ou supposée en vue de faire obtenir une décision favorable en faveur du corrupteur.
Bon à savoir
Le Groupe de travail de l’OCDE a constaté, lors de l’évaluation de la France au titre de la phase 2, que le dispositif législatif français était conforme aux exigences de la Convention OCDE.
Se pose néanmoins la question de l’application réelle de la législation française et de sa conformité avec les Recommandations de l’OCDE. C’est l’objet de la « phase 3 » de l’évaluation de la France par le Groupe de travail sur la corruption internationale.
III/ L’évaluation de la France par l’OCDE risque d’entraîner une augmentation des poursuites et un renforcement des sanctions
Lors de l’évaluation de la France au titre de la « phase 2 », le Groupe de travail avait fait 13 recommandations dans son premier rapport de janvier 2004.
Il soulignait ainsi que des efforts étaient souhaitables, notamment en matière de sensibilisation des entreprises aux dispositions anticorruption, de dénonciation par les salariés de faits de corruption et d’obligation pour tout fonctionnaire, agent diplomatique ou commissaire aux comptes, de signaler au Parquet (et à TRACFIN pour ces derniers) tout fait de corruption.
Le Groupe de travail incitait également la France à :
• Encourager les entreprises privées à adopter des mécanismes de contrôle interne, y compris la mise en place de comités d’éthique ou de codes de conduites sur la corruption internationale ;
• Mettre en œuvre des mesures de protection renforcées pour les salariés qui révèlent des faits suspects de corruption ;
• Faciliter l’ouverture des poursuites par les victimes ;
• Allonger le délai de prescription applicable ;
• Rechercher la responsabilité pénale des personnes morales.
Si comme le souligne la Direction des affaires criminelles et des grâces dans la circulaire du 9 février 2012, la jurisprudence a évolué dans le sens de ces recommandations :
• En retardant le point de départ de la prescription des faits de corruption lorsqu’ils ont été dissimulés « à la date où ceux-ci sont apparus et ont pu être constatés (4) » ;
• Concernant la mise en œuvre de la responsabilité des personnes morales ;
• En permettant aux organisations internationales non gouvernementales de se constituer parties civiles dans des affaires de corruption internationale (5) ;
Les condamnations prononcées du chef de corruption internationale demeurent rares et il n’est rien prévu concernant la mise en place de programmes de conformité par les entreprises.
L’évaluation de la France par l’OCDE risque d’inciter le parquet à durcir sa politique pénale (multiplications des poursuites, renforcement des sanctions…) pour démontrer la bonne volonté de la France en matière de lutte contre la corruption internationale, qui était l’un de ses principaux objectifs lorsqu’elle a pris la présidence du G20 en 2011.
En outre, des efforts devraient être accomplis en ce qui concerne l’incitation des entreprises à mettre en place des programmes de conformité et de lutte contre la corruption, voire pour encourager les salariés à dénoncer anonymement des faits suspects dans le cadre de procédures dites de « whistleblowing » couramment utilisées aux États-Unis.
Reste à savoir si le législateur français ira jusqu’à modifier la loi pour sanctionner en tant que tel le défaut de mise en place d’un système effectif de lutte contre la corruption (comme le prévoit l’«UK Bribery Act ») ou s’il se contentera de laisser aux tribunaux la faculté de pouvoir tenir compte de l’existence de programmes de conformité pour déterminer le quantum de la peine.
Sophie Scemla, avocat aux barreaux de Paris et de New York associée, Heenan Blaikie AARPI et Antoine du Chastel, avocat, Heenan Blaikie AARPI
1. Circulaire du 9 février 2012 sur l’évaluation de la France par l’OCDE en 2012 […], p. 5.
2. L’OCDE compte aujourd’hui 34 pays membres.
3. Argentine, Brésil, Bulgarie, Chili et République slovaque.
4. Cass. crim., 19 mars 2008 et 6 mai 2009, n°07-82124 et n°08-84107
5. Cass. crim., 9 novembre 2010, n° 09-88272.
La convention de l’OCDE
La Convention de l’OCDE impose notamment à ses signataires :
• de sanctionner pénalement, de manière « efficace, proportionnée et dissuasive », la corruption d’agents publics étrangers ;
• de prendre les mesures nécessaires pour établir la responsabilité des personnes morales ;
• d’établir la compétence de leurs juridictions si un élément de l’infraction est commis sur leur territoire et sanctionner leurs propres ressortissants pour des faits commis à l’étranger ;
• sans être influencés « par des considérations d’intérêt économique national ».
