En théorie, il y a deux interprétations du terme anglais « bond » :
– garantie (guarantee) au sens où on l’entend dans nos contrées. Attention toutefois, en Grande-Bretagne, par exemple, bond et guarantee signifient la même chose. La différence s’apprécie selon que le bond ou la guarantee sont « conditional » ou « unconditional ». Dans le premier cas, c’est l’équivalent d’une caution, dans le second, celui d’une garantie sur demande ;
– c’est beaucoup plus contraignant dans certains pays, tels les États-Unis et le Canada. Il y a alors en plus de l’engagement principal, celui d’indemniser les éventuels préjudices subis par le bénéficiaire (préjudice moral ou financier).
En pratique, c’est cette dernière interprétation qui a été appliquée par des juges, au début des années 1990, à des bonds émis par des établissements bancaires européens dans le cadre de contrats en Arabie Saoudite et en Chine. C’est de plus la tendance actuelle en Inde sur les grands marchés publics.
Il peut en résulter pour le donneur d’ordres, si la banque a été négligente et n’a pas plafonné le montant de la garantie, excluant tous motifs d’appels complémentaires, un engagement excessif voir exorbitant. Une bonne formule : essayer de faire mentionner dans le texte du bond : « quels que soient les motifs de l’appel », en anglais « whatever the reasons for calling ».
À titre d’exemple, dans ces règles de l’ICC, la définition du bid bond, bond de soumission, stipule : « Bond relatif à une soumission en réponse à un appel d’offres, garantissant le paiement de toute perte ou tout dommage subi par le bénéficiaire du fait du défaut du donneur d’ordres de conclure un contrat ou de fournir un bond de bonne exécution ou tout autre bond exigé par cette soumission. »
Ainsi, pour le bond de soumission, au-delà d’une indemnité forfaitaire, il peut y avoir paiement des frais de recherche d’un nouveau fournisseur, du montant de la différence des deux offres retenues, d’un éventuel préjudice financier, voir d’un préjudice moral.
Et il en est ainsi pour tous les autres bonds recensés par l’ICC.
Repère
Les règles de l’ICC
Alertée par quelques mésaventures survenues à des entreprises au début des années 1990, l’ICC a publié en 1995 les Règles uniformes de la CCI pour les « contract bonds ».
Le contract bond (traduit de façon pertinente par certaines banques françaises « cautionnement de marché ») est encore plus contraignant que la garantie indépendante.
Le donneur d’ordres s’engage à indemniser toutes pertes et tous dommages subis par le bénéficiaire.
Ceci implique éventuellement le dédommagement des préjudices financiers et moraux.
À l’origine, le contract bond était émis uniquement par les assureurs. Selon les RUCB 524 de la CCI, rien n’interdit à une banque ni un particulier d’en émettre (article 2 : définitions).
Le conseil de Jean-Claude
Pour éviter ces désagréments, il faut donc être particulièrement vigilant dans la rédaction de l’intitulé de ces garanties et de leur contenu. Prévoir systématiquement que la banque émettrice ne s’engage que pour un montant maximum, quels que soient les motifs de l’appel de la garantie.
Il existe une solution particulièrement adaptée, à savoir substituer à ces cautions, garanties et bonds, des lettres de crédit standby appropriées.
