2-01-2012
Marchés publics : vendre aux Nations Unies
Juridique
Les marchés publics de l’ONU représentent aujourd’hui une formidable opportunité de vente pour les entreprises françaises. Loin d’être réservés aux grands groupes, ils sont à la portée des PME, à condition qu’elles en connaissent les procédures de base. Avis d’expert.
En 2009, l’Organisation des Nations Unies (ONU) a commandé pour près de 13,8 milliards de dollars (1), dans le cadre de ses opérations. Le montant moyen d’une commande était de 70 000 dollars. Pour mieux comprendre l’organisation des achats de l’ONU et saisir les opportunités qui s’offrent aux entreprises et PME françaises, il est important d’avoir une idée générale du système.
À côté du Secrétariat et de l’Assemblée générale, tous deux basés à New York (siège de l’organisation), l’ONU se compose d’une multitude de fonds et programmes ayant parfois la qualification d’agences, qui procèdent eux-mêmes et directement à leurs propres achats, suivant leurs propres règles de passation en matière de commande publique (Unicef, PAM, OMS, PNUD…).
L’organisation de la passation des marchés publics peut être comparée au système communautaire, avec une entité centrale qui serait le Secrétariat (la Commission européenne) et les agences, fonds et programmes (les États membres de l’U.E.). C’est donc aussi un petit labyrinthe…
Suite à une vaste affaire de corruption découverte en 2005, un audit des procédures d’achat a été mené, aboutissant à une réorganisation du système (voir le rapport fort complet de l’United States Government Accountability Office — GAO, équivalent de la Cour des comptes française — www.gao.gov/new.items/ d06877t.pdf). Une harmonisation des réglementations des achats a été entreprise mais celle-ci n’est pas encore parfaitement achevée à ce jour. Toutefois, les différences entre agences ne sont pas fondamentales et les efforts réalisés ces dernières années en matière de sourcing des vendeurs laissent entrevoir une meilleure réglementation interne pour la passation des marchés publics de l’ensemble de l’organisation. Les opérations de maintien de la paix et les opérations de sécurité politique étant les plus médiatisées, il est apparu important de revenir ici sur le système propre à l’UN-PD (United Nations Procurement Division, ou Division des achats) : www.un.org/depts/ptd.
En 2009, l’Organisation des Nations Unies (ONU) a commandé pour près de 13,8 milliards de dollars (1), dans le cadre de ses opérations. Le montant moyen d’une commande était de 70 000 dollars. Pour mieux comprendre l’organisation des achats de l’ONU et saisir les opportunités qui s’offrent aux entreprises et PME françaises, il est important d’avoir une idée générale du système.
À côté du Secrétariat et de l’Assemblée générale, tous deux basés à New York (siège de l’organisation), l’ONU se compose d’une multitude de fonds et programmes ayant parfois la qualification d’agences, qui procèdent eux-mêmes et directement à leurs propres achats, suivant leurs propres règles de passation en matière de commande publique (Unicef, PAM, OMS, PNUD…).
L’organisation de la passation des marchés publics peut être comparée au système communautaire, avec une entité centrale qui serait le Secrétariat (la Commission européenne) et les agences, fonds et programmes (les États membres de l’U.E.). C’est donc aussi un petit labyrinthe…
Suite à une vaste affaire de corruption découverte en 2005, un audit des procédures d’achat a été mené, aboutissant à une réorganisation du système (voir le rapport fort complet de l’United States Government Accountability Office — GAO, équivalent de la Cour des comptes française — www.gao.gov/new.items/ d06877t.pdf). Une harmonisation des réglementations des achats a été entreprise mais celle-ci n’est pas encore parfaitement achevée à ce jour. Toutefois, les différences entre agences ne sont pas fondamentales et les efforts réalisés ces dernières années en matière de sourcing des vendeurs laissent entrevoir une meilleure réglementation interne pour la passation des marchés publics de l’ensemble de l’organisation. Les opérations de maintien de la paix et les opérations de sécurité politique étant les plus médiatisées, il est apparu important de revenir ici sur le système propre à l’UN-PD (United Nations Procurement Division, ou Division des achats) : www.un.org/depts/ptd.
Les marchés publics de l’ONU représentent aujourd’hui une formidable opportunité de vente pour les entreprises françaises. Loin d’être réservés aux grands groupes, ils sont à la portée des PME, à condition qu’elles en connaissent les procédures de base. Avis d’expert.
En 2009, l’Organisation des Nations Unies (ONU) a commandé pour près de 13,8 milliards de dollars (1), dans le cadre de ses opérations. Le montant moyen d’une commande était de 70 000 dollars. Pour mieux comprendre l’organisation des achats de l’ONU et saisir les opportunités qui s’offrent aux entreprises et PME françaises, il est important d’avoir une idée générale du système.
À côté du Secrétariat et de l’Assemblée générale, tous deux basés à New York (siège de l’organisation), l’ONU se compose d’une multitude de fonds et programmes ayant parfois la qualification d’agences, qui procèdent eux-mêmes et directement à leurs propres achats, suivant leurs propres règles de passation en matière de commande publique (Unicef, PAM, OMS, PNUD…).
L’organisation de la passation des marchés publics peut être comparée au système communautaire, avec une entité centrale qui serait le Secrétariat (la Commission européenne) et les agences, fonds et programmes (les États membres de l’U.E.). C’est donc aussi un petit labyrinthe…
Suite à une vaste affaire de corruption découverte en 2005, un audit des procédures d’achat a été mené, aboutissant à une réorganisation du système (voir le rapport fort complet de l’United States Government Accountability Office — GAO, équivalent de la Cour des comptes française — www.gao.gov/new.items/ d06877t.pdf). Une harmonisation des réglementations des achats a été entreprise mais celle-ci n’est pas encore parfaitement achevée à ce jour. Toutefois, les différences entre agences ne sont pas fondamentales et les efforts réalisés ces dernières années en matière de sourcing des vendeurs laissent entrevoir une meilleure réglementation interne pour la passation des marchés publics de l’ensemble de l’organisation. Les opérations de maintien de la paix et les opérations de sécurité politique étant les plus médiatisées, il est apparu important de revenir ici sur le système propre à l’UN-PD (United Nations Procurement Division, ou Division des achats) : www.un.org/depts/ptd.
1/ La Division des achats de l’ONU
La Division des achats du secrétariat de l’ONU intervient pour les besoins du secrétariat de New York, mais également pour les missions de maintien de la paix, les missions administratives du secrétariat sur le terrain des opérations, les tribunaux internationaux et les commissions régionales (Commission économique pour l’Afrique…). Ce service est organisé en deux départements : le service des achats (Procurement Operations Service — POS), et le service d’appui intégré (Integrated support service — ISS).
• Le POS est composé d’une section d’achat pour le maintien de la paix (approvisionnement sur le terrain, soutien technique, liaison avec les opérations hors siège, véhicules), d’une section logistique et transport (voyages aériens, mouvements de troupes) et d’une section services et systèmes d’information (approvisionnements pour le siège, services de gestion, infrastructures, communication et systèmes d’information).
• L’ISS est composé d’une section de gestion des achats (administration générale, communication, enregistrement des fournisseurs…), d’une section de la planification, de suivi et du contrôle, d’une section des normes et des bonnes pratiques et d’une section dédiée au plan-cadre d’équipement du siège.
La Division des achats est, avec l’Unicef, l’agence ayant enregistré la plus forte hausse du volume des commandes entre 2008 et 2009, s’élevant à près de 3,5 milliards de dollars (2). Par ailleurs, en 2010, il est important de souligner que ce volume était composé en majorité par 6 postes d’achats : les services de transport aérien de personnes, l’architecture, les services d’ingénierie et de construction, le fret, les produits chimiques et pétroliers, les produits alimentaires (rations pour les soldats).
La Division des achats est donc susceptible de présenter des opportunités intéressantes pour beaucoup d’entreprises françaises. L’accès à ces marchés publics n’est d’ailleurs pas réservé aux grandes entreprises. Une connaissance de base des procédures utilisées permet à tout opérateur de se porter candidat sans difficulté et la majorité des opérateurs privés contractant avec l’ONU sont des PME.
2/ La procédure suivie par la Division des achats pour ses marchés
Pour se porter candidat à un marché de l’ONU, il est préalablement nécessaire de s’inscrire en tant que fournisseur. Une fois cette démarche effectuée, l’entreprise sera contactée si des marchés correspondent à son profil. Comme en droit français et communautaire, une mise en concurrence est organisée, dont la procédure varie selon les caractéristiques du marché.
a/ Inscription du fournisseur
Un opérateur désirant devenir fournisseur de la Division des achats doit tout d’abord s’enregistrer sur le portail mondial pour les fournisseurs des organismes des Nations Unies (United Nations Global Marketplace — UNGM), commun à tous les organismes de l’ONU : www.ungm.org.
Cette procédure d’enregistrement en ligne est simple et gratuite. À ce stade, l’entreprise peut choisir, en fonction de son offre et de ses capacités, les organismes des Nations Unies auprès desquels elle souhaite être référencée.
Pour réaliser cette inscription, les entreprises devront communiquer leur chiffre d’affaires, le montant des ventes à l’exportation pour les trois derniers exercices et préciser leur expérience à l’exportation.
En outre, des documents complémentaires seront demandés selon le niveau de l’inscription. En effet, l’UNGM distingue quatre niveaux de qualification des fournisseurs, en fonction notamment de leur expérience. Ainsi, le niveau 1 ne concerne que les marchés inférieurs à 200 000 dollars. La liste de pièces à fournir pour être enregistré en tant que fournisseur est alors relativement limitée :
• un justificatif de l’inscription au registre du commerce ou tout autre document prouvant l’existence légale de la société ;
• trois lettres de référence ou une liste de trois clients avec lesquels vous avez été en affaires au cours de l’année écoulée.
À l’inverse, le niveau 4, par exemple, ouvre aux fournisseurs la possibilité de répondre à des marchés dépassant 5 millions de dollars. Logiquement, la liste des pièces à présenter pour prétendre atteindre ce niveau de qualification est nettement plus fournie. Des justificatifs divers supplémentaires, l’établissement d’un code de déontologie ou d’un programme antifraude internes sont demandés.
Une fois le processus d’inscription achevé et les documents exigés fournis, la candidature de l’entreprise sera examinée par le secrétariat de l’ONU qui décidera d’accepter ou de ne pas accepter le fournisseur.
Il est important de préciser que la langue de travail de la Division des achats du Secrétariat de l’ONU est l’anglais, supposant donc, si nécessaire, des traductions certifiées en anglais de documents.
Généralement, la décision est transmise dans un délai de 4 à 6 semaines.
b/ Comment l’entreprise sera-t-elle sollicitée ?
À l’instar des codes CPV (Common Procurement Vocabulary) de l’Union européenne, les Nations Unies utilisent des codes produits (UN Common Codification System – UNCCS) (3) permettant d’identifier les différents types de prestations de fourniture ou de services susceptibles de faire l’objet d’un marché.
Lors de son inscription dans la base des fournisseurs, l’entreprise précisera les codes produits correspondant aux biens ou services qu’elle souhaite offrir aux Nations Unies. Dès lors, elle sera sollicitée à chaque fois que sera passé un marché correspondant aux codes sélectionnés.
Une bonne connaissance de ces codes et leur identification par rapport aux biens ou services proposés est donc essentielle pour s’enregistrer.
Exemple : 480000 pour « Medical appliances, precision and optical instruments, watches and clocks ».
Si cette étape de sélection n’est pas correctement menée, le fournisseur potentiel risquera de manquer des opportunités.
Néanmoins, toutes les entreprises figurant sur la liste des fournisseurs et présentant une activité en rapport avec le marché ne sont pas systématiquement assurées d’être invitées à présenter une offre. En effet, la Division des achats ne peut pas multiplier de manière déraisonnable le nombre d’offres à examiner. Une présélection est alors nécessaire. Par conséquent, un opérateur aura davantage de chances d’être invité à déposer une offre s’il présente des références (par exemple l’exécution antérieure de marchés similaires) et s’il figure sur la liste des entreprises actives, qui ont l’habitude de répondre aux invitations à soumissionner. En tout état de cause, la Division des achats est tenue d’inviter un nombre minimum de candidats à formuler une offre, en fonction du montant estimé du marché. Par exemple, pour un montant compris entre 4 000 et 40 000 dollars, l’acheteur doit faire appel à un minimum de cinq candidats. Ce nombre augmente graduellement en fonction des sommes en jeu.
Pour les marchés supérieurs à 5 millions de dollars, il doit ainsi être fait appel à un minimum de 25 candidats.
c/ Quelles sont les procédures applicables ?
L’ensemble des procédures d’achat de l’ONU est notamment encadrée par les principes d’honnêteté, d’intégrité et de transparence, de mise en concurrence internationale et par la recherche du meilleur rapport qualité-prix (best value for money). En outre, comme en droit français, les procédures de passation des marchés publics varient selon le montant estimé de la commande. Ainsi, sous le seuil de 4 000 dollars, les acheteurs sont exonérés de la mise en place d’une procédure formelle et l’approvisionnement direct est autorisé (achat de gré à gré).
Au-delà de 4 000 dollars, le guide de passation des marchés de l’ONU (4) impose des procédures dont les formalités varient en fonction du montant ou de la complexité de la prestation souhaitée.
• La demande de devis (Request for quotation — RFQ) intervient pour les marchés dont la valeur est estimée entre 4 000 et 40 000 dollars. Elle consiste en une sollicitation informelle pour des produits ou services simples, de faible valeur et présentant des spécifications standard. Le choix est généralement porté sur l’offre techniquement conforme présentant le meilleur prix (sélection du moins-disant, c’est-à-dire l’offre financière la moins chère).
• L’appel d’offres (Invitation to Bid – ITB) se fait pour les marchés dont le montant estimé est supérieur à 40 000 dollars : cet appel d’offres formel est utilisé pour les biens et services d’un montant plus élevé pouvant être définis précisément dès le lancement de la procédure et ne présentant pas de difficultés techniques particulières. L’offre sélectionnée sera la moins-disante, la compétence technique et les références du candidat pouvant toutefois constituer des facteurs relativement déterminants.
• La demande de proposition (Request for Proposal – RFP) concerne des biens ou services complexes dont les caractéristiques ne peuvent être définies précisément à l’avance, à l’inverse des marchés faisant l’objet d’une ITB.
Dans cette procédure formelle, le prix n’est qu’un élément parmi d’autres pour apprécier les offres. Le candidat doit faire preuve d’innovation et être capable de formuler une offre ajustée aux besoins de l’acheteur dans le cadre de sa réponse. Dans le système de la demande de proposition, le mémoire technique de l’opérateur retrouve alors une place prépondérante dans l’appréciation de l’offre. Le système de la double enveloppe, qui n’existe plus en droit français des marchés publics, est toujours utilisé avec l’ONU : une étape de sélection des candidatures et une étape de jugement des offres.
Comme pour les marchés publics français, l’acheteur peut définir à l’avance une pluralité de critères pondérés (technique-méthodologie, qualification du personnel, prix…). Le fournisseur retenu ne sera donc pas automatiquement le moins-disant bien qu’en pratique on observe une prépondérance chez les acheteurs publics onusiens pour recourir au moins-disant.
• Des demandes de manifestations d’intérêt (Expression of Interest — EOI) sont publiées régulièrement et permettent aux fournisseurs de prendre connaissance des produits et services susceptibles d’être commandés. Les opérateurs intéressés doivent alors adresser leurs expressions d’intérêt à l’acheteur public.
Une telle procédure ne constitue pas une invitation à soumissionner et l’envoi d’une réponse ne garantit pas que cette dernière soit prise en considération pour recevoir, le moment venu, une invitation à concourir. Seuls les fournisseurs potentiels, qui répondront et qui seront jugés qualifiés à l’issue d’une évaluation de leur réponse, recevront le document définitif d’appel à la concurrence.
Un très grand nombre d’opérations des Nations Unies se déroulent dans des pays francophones. Au-delà de l’expertise française dans de nombreux domaines intéressant les Nations Unies, l’usage de langue française peut aussi être un atout sur de nombreuses opérations de vente.
Raphaël Apelbaum
Avocat, Of Counsel
Barreaux de Paris & New York
Earth Avocats
Notes
1) 2009 Annual Statistical Report on United Nations Procurement, p. 3.
2) 2009 Annual Statistical Report on United Nations Procurement, p. 5.
3) Guide pratique disponible sur http://97.74.65.174/UNCCSguide.pdf
4) United Nations procurement manual, revision 6, March 2010, Department of Management Office of Central Support Services Procurement Division.
Comment contester une procédure de passation ?
Du fait des règles de privilèges et d’immunité dont elle bénéficie, l’ONU ne peut pas être soumise à une juridiction nationale (ni celle de l’État de New York, ni celle de l’État du requérant). Les litiges sont donc résolus en priorité par une procédure amiable et, en dernier recours, par une procédure d’arbitrage.
Concernant la procédure de passation, un candidat évincé est en droit d’obtenir de l’acheteur des explications sur les motifs de rejet de son offre (debriefing). Cette possibilité ne constitue pas une procédure contradictoire ni un moyen de plainte, mais a pour objectif d’établir un échange avec l’acheteur sur les raisons du rejet de l’offre du candidat, en retraçant la procédure appliquée. Le debriefing peut être demandé par l’intermédiaire du site Internet de la Division des achats, en respectant une procédure simple mais ponctuée de délais à respecter au cours de laquelle l’avocat peut être utile.
Parallèlement à cette possibilité de debriefing, le candidat peut toujours remplir un formulaire de plainte en ligne.
Il peut également se rapprocher du Bureau des services de contrôle interne –BSCI (United Nations Office of Internal Oversight Services – OIOS) (www.un.org/Depts/oios) s’il estime que des manquements ont été commis dans la conduite de la procédure de passation.
La procédure en cas de litige entre le titulaire du marché et l’acheteur
En cas de litige portant sur l’exécution du contrat, le demandeur doit tout d’abord former un recours amiable auprès de l’acheteur de la Division des achats. Suite à ce recours, des négociations seront engagées entre les deux parties afin de convenir d’une résolution amiable du conflit. À ce stade, l’interprétation des règles de passation et des dispositions du marché servent de base principale à la discussion juridique avec les services acheteurs.
Si toutefois il apparaît que les deux parties ne parviennent pas à s’accorder, l’acheteur de la Division des achats peut solliciter un avis du Bureau des affaires juridiques (Office of Legal Affairs — OLA). Celui-ci produit alors un mémoire indiquant la stratégie proposée pour traiter le différend et toutes les informations pertinentes concernant le différend (chronologie des événements, état du litige, montant contesté ou montant réclamé, conséquences possibles du litige : au plan financier, opérationnel, politique, de la réputation de l’ONU).
Suite à la réception de l’avis du Bureau des affaires juridiques, des nouvelles négociations sont alors engagées avec l’acheteur public sur la base de la stratégie proposée et conformément à l’avis juridique reçu. Il revient alors à l’opérateur de confirmer sa position juridique autour de la table en négociation directe avec les services de la Division des achats.
Si malgré tout aucun accord ne peut être trouvé, les parties peuvent en dernier recours solliciter un arbitrage en se basant sur le règlement de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international — CNUDCI (United Nations Commission on International Trade Law — UNCITRAL, www.uncitral.org).
Ce règlement très détaillé permet la mise en place d’un tribunal arbitral et d’une procédure équitable. Pour le règlement du litige, les juges arbitres appliqueront les principes généraux du droit du commerce international et notamment les principes Unidroit (www.unidroit.org).
En 2009, l’Organisation des Nations Unies (ONU) a commandé pour près de 13,8 milliards de dollars (1), dans le cadre de ses opérations. Le montant moyen d’une commande était de 70 000 dollars. Pour mieux comprendre l’organisation des achats de l’ONU et saisir les opportunités qui s’offrent aux entreprises et PME françaises, il est important d’avoir une idée générale du système.
À côté du Secrétariat et de l’Assemblée générale, tous deux basés à New York (siège de l’organisation), l’ONU se compose d’une multitude de fonds et programmes ayant parfois la qualification d’agences, qui procèdent eux-mêmes et directement à leurs propres achats, suivant leurs propres règles de passation en matière de commande publique (Unicef, PAM, OMS, PNUD…).
L’organisation de la passation des marchés publics peut être comparée au système communautaire, avec une entité centrale qui serait le Secrétariat (la Commission européenne) et les agences, fonds et programmes (les États membres de l’U.E.). C’est donc aussi un petit labyrinthe…
Suite à une vaste affaire de corruption découverte en 2005, un audit des procédures d’achat a été mené, aboutissant à une réorganisation du système (voir le rapport fort complet de l’United States Government Accountability Office — GAO, équivalent de la Cour des comptes française — www.gao.gov/new.items/ d06877t.pdf). Une harmonisation des réglementations des achats a été entreprise mais celle-ci n’est pas encore parfaitement achevée à ce jour. Toutefois, les différences entre agences ne sont pas fondamentales et les efforts réalisés ces dernières années en matière de sourcing des vendeurs laissent entrevoir une meilleure réglementation interne pour la passation des marchés publics de l’ensemble de l’organisation. Les opérations de maintien de la paix et les opérations de sécurité politique étant les plus médiatisées, il est apparu important de revenir ici sur le système propre à l’UN-PD (United Nations Procurement Division, ou Division des achats) : www.un.org/depts/ptd.
1/ La Division des achats de l’ONU
La Division des achats du secrétariat de l’ONU intervient pour les besoins du secrétariat de New York, mais également pour les missions de maintien de la paix, les missions administratives du secrétariat sur le terrain des opérations, les tribunaux internationaux et les commissions régionales (Commission économique pour l’Afrique…). Ce service est organisé en deux départements : le service des achats (Procurement Operations Service — POS), et le service d’appui intégré (Integrated support service — ISS).
• Le POS est composé d’une section d’achat pour le maintien de la paix (approvisionnement sur le terrain, soutien technique, liaison avec les opérations hors siège, véhicules), d’une section logistique et transport (voyages aériens, mouvements de troupes) et d’une section services et systèmes d’information (approvisionnements pour le siège, services de gestion, infrastructures, communication et systèmes d’information).
• L’ISS est composé d’une section de gestion des achats (administration générale, communication, enregistrement des fournisseurs…), d’une section de la planification, de suivi et du contrôle, d’une section des normes et des bonnes pratiques et d’une section dédiée au plan-cadre d’équipement du siège.
La Division des achats est, avec l’Unicef, l’agence ayant enregistré la plus forte hausse du volume des commandes entre 2008 et 2009, s’élevant à près de 3,5 milliards de dollars (2). Par ailleurs, en 2010, il est important de souligner que ce volume était composé en majorité par 6 postes d’achats : les services de transport aérien de personnes, l’architecture, les services d’ingénierie et de construction, le fret, les produits chimiques et pétroliers, les produits alimentaires (rations pour les soldats).
La Division des achats est donc susceptible de présenter des opportunités intéressantes pour beaucoup d’entreprises françaises. L’accès à ces marchés publics n’est d’ailleurs pas réservé aux grandes entreprises. Une connaissance de base des procédures utilisées permet à tout opérateur de se porter candidat sans difficulté et la majorité des opérateurs privés contractant avec l’ONU sont des PME.
2/ La procédure suivie par la Division des achats pour ses marchés
Pour se porter candidat à un marché de l’ONU, il est préalablement nécessaire de s’inscrire en tant que fournisseur. Une fois cette démarche effectuée, l’entreprise sera contactée si des marchés correspondent à son profil. Comme en droit français et communautaire, une mise en concurrence est organisée, dont la procédure varie selon les caractéristiques du marché.
a/ Inscription du fournisseur
Un opérateur désirant devenir fournisseur de la Division des achats doit tout d’abord s’enregistrer sur le portail mondial pour les fournisseurs des organismes des Nations Unies (United Nations Global Marketplace — UNGM), commun à tous les organismes de l’ONU : www.ungm.org.
Cette procédure d’enregistrement en ligne est simple et gratuite. À ce stade, l’entreprise peut choisir, en fonction de son offre et de ses capacités, les organismes des Nations Unies auprès desquels elle souhaite être référencée.
Pour réaliser cette inscription, les entreprises devront communiquer leur chiffre d’affaires, le montant des ventes à l’exportation pour les trois derniers exercices et préciser leur expérience à l’exportation.
En outre, des documents complémentaires seront demandés selon le niveau de l’inscription. En effet, l’UNGM distingue quatre niveaux de qualification des fournisseurs, en fonction notamment de leur expérience. Ainsi, le niveau 1 ne concerne que les marchés inférieurs à 200 000 dollars. La liste de pièces à fournir pour être enregistré en tant que fournisseur est alors relativement limitée :
• un justificatif de l’inscription au registre du commerce ou tout autre document prouvant l’existence légale de la société ;
• trois lettres de référence ou une liste de trois clients avec lesquels vous avez été en affaires au cours de l’année écoulée.
À l’inverse, le niveau 4, par exemple, ouvre aux fournisseurs la possibilité de répondre à des marchés dépassant 5 millions de dollars. Logiquement, la liste des pièces à présenter pour prétendre atteindre ce niveau de qualification est nettement plus fournie. Des justificatifs divers supplémentaires, l’établissement d’un code de déontologie ou d’un programme antifraude internes sont demandés.
Une fois le processus d’inscription achevé et les documents exigés fournis, la candidature de l’entreprise sera examinée par le secrétariat de l’ONU qui décidera d’accepter ou de ne pas accepter le fournisseur.
Il est important de préciser que la langue de travail de la Division des achats du Secrétariat de l’ONU est l’anglais, supposant donc, si nécessaire, des traductions certifiées en anglais de documents.
Généralement, la décision est transmise dans un délai de 4 à 6 semaines.
b/ Comment l’entreprise sera-t-elle sollicitée ?
À l’instar des codes CPV (Common Procurement Vocabulary) de l’Union européenne, les Nations Unies utilisent des codes produits (UN Common Codification System – UNCCS) (3) permettant d’identifier les différents types de prestations de fourniture ou de services susceptibles de faire l’objet d’un marché.
Lors de son inscription dans la base des fournisseurs, l’entreprise précisera les codes produits correspondant aux biens ou services qu’elle souhaite offrir aux Nations Unies. Dès lors, elle sera sollicitée à chaque fois que sera passé un marché correspondant aux codes sélectionnés.
Une bonne connaissance de ces codes et leur identification par rapport aux biens ou services proposés est donc essentielle pour s’enregistrer.
Exemple : 480000 pour « Medical appliances, precision and optical instruments, watches and clocks ».
Si cette étape de sélection n’est pas correctement menée, le fournisseur potentiel risquera de manquer des opportunités.
Néanmoins, toutes les entreprises figurant sur la liste des fournisseurs et présentant une activité en rapport avec le marché ne sont pas systématiquement assurées d’être invitées à présenter une offre. En effet, la Division des achats ne peut pas multiplier de manière déraisonnable le nombre d’offres à examiner. Une présélection est alors nécessaire. Par conséquent, un opérateur aura davantage de chances d’être invité à déposer une offre s’il présente des références (par exemple l’exécution antérieure de marchés similaires) et s’il figure sur la liste des entreprises actives, qui ont l’habitude de répondre aux invitations à soumissionner. En tout état de cause, la Division des achats est tenue d’inviter un nombre minimum de candidats à formuler une offre, en fonction du montant estimé du marché. Par exemple, pour un montant compris entre 4 000 et 40 000 dollars, l’acheteur doit faire appel à un minimum de cinq candidats. Ce nombre augmente graduellement en fonction des sommes en jeu.
Pour les marchés supérieurs à 5 millions de dollars, il doit ainsi être fait appel à un minimum de 25 candidats.
c/ Quelles sont les procédures applicables ?
L’ensemble des procédures d’achat de l’ONU est notamment encadrée par les principes d’honnêteté, d’intégrité et de transparence, de mise en concurrence internationale et par la recherche du meilleur rapport qualité-prix (best value for money). En outre, comme en droit français, les procédures de passation des marchés publics varient selon le montant estimé de la commande. Ainsi, sous le seuil de 4 000 dollars, les acheteurs sont exonérés de la mise en place d’une procédure formelle et l’approvisionnement direct est autorisé (achat de gré à gré).
Au-delà de 4 000 dollars, le guide de passation des marchés de l’ONU (4) impose des procédures dont les formalités varient en fonction du montant ou de la complexité de la prestation souhaitée.
• La demande de devis (Request for quotation — RFQ) intervient pour les marchés dont la valeur est estimée entre 4 000 et 40 000 dollars. Elle consiste en une sollicitation informelle pour des produits ou services simples, de faible valeur et présentant des spécifications standard. Le choix est généralement porté sur l’offre techniquement conforme présentant le meilleur prix (sélection du moins-disant, c’est-à-dire l’offre financière la moins chère).
• L’appel d’offres (Invitation to Bid – ITB) se fait pour les marchés dont le montant estimé est supérieur à 40 000 dollars : cet appel d’offres formel est utilisé pour les biens et services d’un montant plus élevé pouvant être définis précisément dès le lancement de la procédure et ne présentant pas de difficultés techniques particulières. L’offre sélectionnée sera la moins-disante, la compétence technique et les références du candidat pouvant toutefois constituer des facteurs relativement déterminants.
• La demande de proposition (Request for Proposal – RFP) concerne des biens ou services complexes dont les caractéristiques ne peuvent être définies précisément à l’avance, à l’inverse des marchés faisant l’objet d’une ITB.
Dans cette procédure formelle, le prix n’est qu’un élément parmi d’autres pour apprécier les offres. Le candidat doit faire preuve d’innovation et être capable de formuler une offre ajustée aux besoins de l’acheteur dans le cadre de sa réponse. Dans le système de la demande de proposition, le mémoire technique de l’opérateur retrouve alors une place prépondérante dans l’appréciation de l’offre. Le système de la double enveloppe, qui n’existe plus en droit français des marchés publics, est toujours utilisé avec l’ONU : une étape de sélection des candidatures et une étape de jugement des offres.
Comme pour les marchés publics français, l’acheteur peut définir à l’avance une pluralité de critères pondérés (technique-méthodologie, qualification du personnel, prix…). Le fournisseur retenu ne sera donc pas automatiquement le moins-disant bien qu’en pratique on observe une prépondérance chez les acheteurs publics onusiens pour recourir au moins-disant.
• Des demandes de manifestations d’intérêt (Expression of Interest — EOI) sont publiées régulièrement et permettent aux fournisseurs de prendre connaissance des produits et services susceptibles d’être commandés. Les opérateurs intéressés doivent alors adresser leurs expressions d’intérêt à l’acheteur public.
Une telle procédure ne constitue pas une invitation à soumissionner et l’envoi d’une réponse ne garantit pas que cette dernière soit prise en considération pour recevoir, le moment venu, une invitation à concourir. Seuls les fournisseurs potentiels, qui répondront et qui seront jugés qualifiés à l’issue d’une évaluation de leur réponse, recevront le document définitif d’appel à la concurrence.
Un très grand nombre d’opérations des Nations Unies se déroulent dans des pays francophones. Au-delà de l’expertise française dans de nombreux domaines intéressant les Nations Unies, l’usage de langue française peut aussi être un atout sur de nombreuses opérations de vente.
Raphaël Apelbaum
Avocat, Of Counsel
Barreaux de Paris & New York
Earth Avocats
Notes
1) 2009 Annual Statistical Report on United Nations Procurement, p. 3.
2) 2009 Annual Statistical Report on United Nations Procurement, p. 5.
3) Guide pratique disponible sur http://97.74.65.174/UNCCSguide.pdf
4) United Nations procurement manual, revision 6, March 2010, Department of Management Office of Central Support Services Procurement Division.
Comment contester une procédure de passation ?
Du fait des règles de privilèges et d’immunité dont elle bénéficie, l’ONU ne peut pas être soumise à une juridiction nationale (ni celle de l’État de New York, ni celle de l’État du requérant). Les litiges sont donc résolus en priorité par une procédure amiable et, en dernier recours, par une procédure d’arbitrage.
Concernant la procédure de passation, un candidat évincé est en droit d’obtenir de l’acheteur des explications sur les motifs de rejet de son offre (debriefing). Cette possibilité ne constitue pas une procédure contradictoire ni un moyen de plainte, mais a pour objectif d’établir un échange avec l’acheteur sur les raisons du rejet de l’offre du candidat, en retraçant la procédure appliquée. Le debriefing peut être demandé par l’intermédiaire du site Internet de la Division des achats, en respectant une procédure simple mais ponctuée de délais à respecter au cours de laquelle l’avocat peut être utile.
Parallèlement à cette possibilité de debriefing, le candidat peut toujours remplir un formulaire de plainte en ligne.
Il peut également se rapprocher du Bureau des services de contrôle interne –BSCI (United Nations Office of Internal Oversight Services – OIOS) (www.un.org/Depts/oios) s’il estime que des manquements ont été commis dans la conduite de la procédure de passation.
La procédure en cas de litige entre le titulaire du marché et l’acheteur
En cas de litige portant sur l’exécution du contrat, le demandeur doit tout d’abord former un recours amiable auprès de l’acheteur de la Division des achats. Suite à ce recours, des négociations seront engagées entre les deux parties afin de convenir d’une résolution amiable du conflit. À ce stade, l’interprétation des règles de passation et des dispositions du marché servent de base principale à la discussion juridique avec les services acheteurs.
Si toutefois il apparaît que les deux parties ne parviennent pas à s’accorder, l’acheteur de la Division des achats peut solliciter un avis du Bureau des affaires juridiques (Office of Legal Affairs — OLA). Celui-ci produit alors un mémoire indiquant la stratégie proposée pour traiter le différend et toutes les informations pertinentes concernant le différend (chronologie des événements, état du litige, montant contesté ou montant réclamé, conséquences possibles du litige : au plan financier, opérationnel, politique, de la réputation de l’ONU).
Suite à la réception de l’avis du Bureau des affaires juridiques, des nouvelles négociations sont alors engagées avec l’acheteur public sur la base de la stratégie proposée et conformément à l’avis juridique reçu. Il revient alors à l’opérateur de confirmer sa position juridique autour de la table en négociation directe avec les services de la Division des achats.
Si malgré tout aucun accord ne peut être trouvé, les parties peuvent en dernier recours solliciter un arbitrage en se basant sur le règlement de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international — CNUDCI (United Nations Commission on International Trade Law — UNCITRAL, www.uncitral.org).
Ce règlement très détaillé permet la mise en place d’un tribunal arbitral et d’une procédure équitable. Pour le règlement du litige, les juges arbitres appliqueront les principes généraux du droit du commerce international et notamment les principes Unidroit (www.unidroit.org).
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